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Tudo que você precisa saber sobre a substituição da empregada na licença maternidade

Mulheres fazendo reunião informal

Contrato por prazo determinado

A Súmula no 244, inciso III do TST, visa estabelecer a estabilidade que se aplica aos contratos de prazo determinado, inclusive o de experiência, e o de aprendizagem, por serem modalidades de contrato por prazo determinado. Segue o texto:

III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Pedido de demissão

Quando analisamos a estabilidade citada nos tópicos anteriores, a empregada somente poderá pedir desligamento no caso a mesma ser assistida pelo Sindicato da Categoria, segundo preconiza o artigo 500 da CLT.

Neste sentido, isso ocorre para evitar que o pedido de demissão seja feito por coerção do empregador ou algum outro vício que viesse a invalidá-lo.

Intervalo para amamentação

Após o retorno da licença maternidade, a funcionária tem o direito de amamentar seu filho até que este complete seis meses. Para a amamentação, o empregador deverá conceder a sua funcionária depois intervalos de 30 minutos durante a jornada de trabalho, conforme o artigo 396 da CLT.

Férias

Atualmente, diferentes situações envolvendo o afastamento pela maternidade podem ocorrer, como o período da licença maternidade recair durante o descanso de férias, por exemplo, ou quando o empregador desejar que o descanso das férias ocorra logo após o fim da licença maternidade, entre outros.

Neste sentido, para cada cenário haverá um procedimento distinto a ser tomado. Confira abaixo.

Licença maternidade durante as férias

Em casos onde o fato gerador da licença maternidade (parto) ocorre durante o gozo das férias da funcionária, essas serão suspensas, pois a Lei considera que o direito a maternidade se sobrepõe ao descanso de férias, uma vez que o bem tutelado é mais relevante - como a saúde da mãe e da criança, a amamentação, entre outros.

Sendo assim, segundo orientação do artigo 131, inciso II, da CLT, o empregador deve interromper o descanso de férias para garantir o afastamento da empregada pela licença maternidade e, quando a finalização deste, retomar a contagem dos dias restantes de férias aos quais a empregada tinha direito quando ocorreu o parto.

Férias logo após a licença maternidade

A legislação brasileira não conta com dispositivo que trate da possibilidade ou não de concessão de período de férias logo após o afastamento por licença maternidade. No entanto, entende-se que, se a funcionária possuir direito a gozar de férias, conforme o artigo 130, e desde que sejam cumpridos os requisitos do artigo 135, ambos da CLT, as férias seriam possíveis.

Para isso, a comunicação das férias deverá ocorrer antes do afastamento por licença maternidade, uma vez que a empregada, neste caso, retornará a empresa somente quando ao fim das suas férias.

Dobra das férias durante o período de licença maternidade

Conforme o artigo 137 da CLT, sempre que as férias foram gozadas após o período concessivo contido no artigo 134 da CLT, o empregador deverá pagar em dobro a respectiva remuneração.

Dessa forma, compreende-se que durante o período de licença maternidade, o período concessivo de férias não é suspenso, pois o parto não é considerado um fato inesperado e imprevisível para o empregador. Sendo assim, sabendo do estado gravídico de uma funcionária, tem-se todo o período de gestão da trabalhadora para conceder as férias sem que haja uma dobra.

Aviso prévio

Em relação ao aviso prévio, contido no artigo 487 da CLT, este não pode ser concedido durante a vigência de estabilidade provisório de emprego, conforme aponta a Súmula no 348 do TST:

É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.

É sabido que desde a confirmação da gravidez até o 5o mês após o parto, a empregada usufruir da garantia de emprego de que trata o artigo 10, inciso II, alínea "b" do ADCT, assim, durante este período, o empregador não poderá realizar comunicação de aviso prévio, ainda que o mesmo venha se encerrar após o período da estabilidade.

Atestado de amamentação

Embora sejam comuns, os atestados médicos que apontam afastamento do trabalho para amamentação exclusiva por duas semanas ou mais, não possuem respaldo na legislação brasileira.

Na verdade, somente atestados médicos que indiquem incapacidade laborativa decorrente de doença é que são considerados válidos, segundo o artigo 6o, § 1o da Lei no 605/49.

Dessa forma, não há obrigatoriedade legal do empregador abonar as ausências da funcionária, contudo, as partes acordam a melhor solução para cada caso.

Licença maternidade durante o auxílio por incapacidade temporária

Segundo os termos do artigo 313 da IN INSS/PRES n° 077/2015, se durante o período em que a segurada estiver em gozo de auxílio por incapacidade vier a ocorrer o parto, o benefício será interrompido imediatamente para que se dê início a licença maternidade.

Inclusive, tal interrupção será aplicada também em casos de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, segundo o § 2o do artigo 313 da IN INSS/PRES n° 077/2015.

Neste cenário, se a incapacidade laborativa continuar após o encerramento da licença maternidade, a funcionária deverá se submeter a nova perícia médica junto a Previdência Social.

Prorrogação da licença maternidade

Atualmente, a legislação previdenciária brasileira prevê alguns casos em que, por razões específicas, o período da licença maternidade pode ser prorrogado, seja para preservar o obtido do afastamento, ou por eventuais complicações no parto, por exemplo.

Risco de vida para mãe e/ou criança

Conforme recomendações do § 2o do artigo 392 da CLT, os períodos de repouso, antes e depois do parto, podem ser aumentados em duas semanas cada um, desde que o funcionário apresenta atestado médico.

Sendo assim, para que ocorre referida prorrogação, devem ser analisados os §§ 6o, 7o° e 8o do artigo 343 da IN INSS/PRES no 077/2015, ou seja, além da apresentação do atestado médico específico para tal fim, a prorrogação deve ocorrer devido ao risco a vida da mãe ou da criança.

Programa Empresa Cidadã

Os empregadores que aderirem ao Programa Empresa Cidadã, previsto e regulamentado pela Lei no 11.770/2008, através Decreto no 10.854/2021 e a Instrução Normativa RFB n° 991/2010, poderão aumentar o prazo da licença maternidade de 120 dias para 180 dias.

Nesse cenário, para que a prorrogação da licença maternidade seja aplicada, é preciso que a funcionária solicite a empresa até o final do primeiro mês após o parto, devendo ser concedida imediatamente após a fruição da licença maternidade comum de 120 dias, conforme aponta o artigo 1o, § 1o, inciso I, da

Lei n° 11.770/2008.

Internamento hospitalar - ADI n° 6.327

Após o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 6.327 pelo STF, foi compreendido que, nos casos de internamentos superiores a quinze dias, os 120 dias da licença maternidade se iniciarão somente a partir da data da alta médica da mãe e/ou da criança, sendo o período de internamento também considerado como licença maternidade.

Procedimento operacional no INSS

Em março de 2021, foi publicada a Portaria DIRBEN/INSS no 028/2021, que visa definir os procedimentos a serem adotados pelas empresas para o afastamento da empregada durante a prorrogação reconhecida na ADI no 6.327.

Neste sentido, conforme o artigo 2o da Portaria DIRBEN/INSS no 028/2021, a segurada que não seja empregada - exceto empregada do MEI e empregada intermitente - deverá solicitar a prorrogação através da Central 135 a partir do processamento da concessão do benefício em si.

Já nos casos de segurada empregada, o próprio empregador é responsável pelo pagamento da remuneração referentes aos dias de prorrogação, podendo deduzi-los de seus débitos previdenciários, como preconiza o artigo 6o da Portaria em questão.

Caso a segurada venha a falecer, o salário maternidade deverá ser pago ao cônjuge ou companheiro ou companheira sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, salvo se a criança também vir a falecer ou for abandonada, segundo o artigo 4o da Portaria DIRBEN/INSS n° 028/2021.

Exame de retorno após a licença-maternidade

No passado, a NR 07, no item 7.4.3.3, discutia sobre a necessidade de a empregada afastada por licença maternidade realizar exame de retorno quando do encerramento do afastamento.

Contudo, a partir de janeiro de 2022, o item 7.5.9, com redação da Portaria SPPREV/ME no 6.734/2020 a NR 07, não existe mais em que se discutir na realização do exame de retorno após o parto.

Contribuição patronal previdenciária (Não incidência sobre o salário) maternidade

Atualmente, o período referente ao afastamento por licença maternidade não é tomado como base para recolhimento da Contribuição Previdenciária Patronal (CPP) do empregador, baseado na decisão do STF, através do Recurso Extraordinário n° 576.967, segundo o Parecer PGFN/ME/SEI n° 18.361/2020.

Após a decisão firmada pelo STF, em novembro de 2020, foi publicado o Parecer PGFN/ME/SEI n° 18.361/2020 que afirma que a não incidência em questão ocorre de forma retroativa, ou seja, por até cinco anos contados antes de novembro de 2020.

No entanto, o desconto referente a contribuição previdenciária da funcionária continua devido, segundo os termos do artigo 355 da IN INSS/PRES n° 077/2015.

SEFIP

Para aqueles desobrigados ao eSocial, ou para fins de FGTS, o afastamento por licença maternidade deverá ser informado ao SEFIP, segundo o Manual SEFIP versão 8.4, publicado em janeiro de 2021, pela Caixa Econômica Federal. Isso vale tanto para demonstrar o pagamento do valor do salário-maternidade, quanto para o empregador usar esse valor como dedução em seus débitos previdenciários.

Sendo assim, conforme cada situação a movimentação do trabalhador afastado, deverá ser registrados códigos adequados, que são:

Código de afastamento

O afastamento referente ao período de 120 da licença maternidade, assim como a prorrogação tratada anterior, deverão ser informadas com o código Q1 Afastamento temporário por motivo de licença-maternidade - 120 dias - devido à ausência de outro código específico.

Por outro lado, a prorrogação de risco de vida para a mãe ou a criança que não ultrapassar duas semanas, deverá constar sob o código Q2 - Prorrogação do afastamento temporário por motivo de licença-maternidade.

Paralelamente, se a licença maternidade for concedida por duas semanas devido a aborto não criminoso, o código será o Q3 - Afastamento temporário por motivo de aborto não criminoso.

Além disso, no cenário onde ocorre adoção ou detenção de guarda judicial para este fim, o afastamento deve ocorrer através do código Q4 - Afastamento temporário por motivo de licença-maternidade decorrente de adoção ou guarda judicial, no período de 120 dias

Em suma, tantos os decorrentes de parto, quando os de adoção, aborto ou guarda judicia, o retorno da segura deve ocorrer através do código Z1 - Retorno de afastamento temporário por motivo de licença-maternidade.

eSocial

Tanto para o afastamento da licença maternidade, como o pagamento do salário maternidade, a inclusão no eSocial é fundamental, devendo ser efetuados através dos eventos S-1200 e S-2230, conforme termos do Manual de Orientação do eSocial Simplificado S-1.0.

Evento S-1200 - Remuneração de trabalhador

No evento S-1200, deverá constar a informação do pagamento do salário maternidade, inclusive relativo ao período da eventual prorrogação, através da rubrica 4050 - Salário-maternidade, seguindo a Tabela 03 (Natureza das Rubricas da Folha de Pagamento) do eSocial.

Evento S-2230 - Afastamento temporário

O afastamento deverá ser registrado no evento S-2230, através do motivo de código 17 (Licença Maternidade), e o período de prorrogação por complicações no parto deve ser identificado através do código 35 (Licença maternidade - Antecipação e/ou prorrogação mediante atestado médico), ambos da Tabela 18 - Motivos de Afastamento do Anexo I dos Leiautes do eSocial.

Paralelamente, a licença maternidade de duas semanas em decorrência de aborto não criminoso, deverá ser informada pelo motivo 19 (Licença maternidade - Afastamento temporário por motivo de aborto não criminoso).

Inclusive, vale frisar que existe a possibilidade de concessão de licença maternidade ao cônjuge sobrevivente, em caso de falecimento da mãe, assim como a concessão aos adotantes ou detentores de guarda judicial para fins de adoção.

Por fim, tais situações devem constar no evento S-2230, através do motivo de afastamento pelo código 20 (Licença maternidade - Afastamento temporário por motivo de licença-maternidade para o cônjuge sobrevivente ou decorrente de adoção ou de guarda judicial de criança).

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Bernardo Maia
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BERNARDO MAIA

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